Die Sicherstellung der vereinbarten Mittelverwendung und die Vermeidung von Bauhandwerkerpfandrechten beim Kauf von Stockwerkeigentum ab Plan

 

Problemstellung Konkurs des Verkäufers

Es ist die Horrorvorstellung jedes Käufers einer Wohnung: Sein Vertragspartner, der Verkäufer, geht während oder nach der Bauphase Konkurs. Er hinterlässt nicht nur einen möglicherweise erst halbfertigen Bau, sondern v.a. auch haufenweise unbezahlte Handwerkerrechnungen. Diese Handwerker tragen innert Kürze Bauhandwerkerpfandrechte ein; dem Käufer drohen erhebliche Doppelzahlungsrisiken, v.a. wenn der Konkurs erst nach der Leistung der Schlusszahlung eintritt. Mit einer sorgfältigen Vertragsgestaltung können diese Risiken zumindest minimiert werden.

 

Die Finanzierung der Bauphase

Allen Finanzierungsarten ist gemein, dass einerseits der Generalunternehmer ein gewisses Mass an Eigenkapital einbringen muss, anderseits vom Käufer spätestens bei der Verurkundung des Kaufvertrags eine substantielle Anzahlung zu leisten ist. Danach können zwei grundsätzliche Finanzierungstypen unterschieden werden:

• Der Generalunternehmer finanziert die Bauphase selbst mit weiteren Eigenmitteln und/oder einer Bankfinanzierung. Der Käufer leistet bei Eigentumsübergang und Schlüsselübergabe seine Schlusszahlung, welche die Finanzierung des GU ablöst. Dieser Zahlungsmodus ist in der Regel ein Zeichen für eine gute Bonität des Vertragspartners. Sie bietet jedoch keine Garantie gegen Bauhandwerkerpfandrechte nach Leistung der Schlusszahlung, weshalb auch hier weitere Massnahmen angezeigt sind.
• Der Käufer zahlt nach Baufortschritt weitere Tranchen. Hier wird der Käufer – damit eine Bankfinanzierung möglich wird – in aller Regel mit der Leistung der Anzahlung auch Eigentümer seiner Parzelle. Bei diesem Zahlungsmodus erhält der Käufer pro Tranche jeweils Leistungen seines Vertragspartners. Er hat aber keinerlei Garantie dafür, dass auch die Subunternehmer des Vertragspartners im gleichen Umfang bezahlt werden. Nebst den höheren Finanzierungskosten für den Käufer kann diese Finanzierungsart auch ein Zeichen für suboptimale Bonität des Verkäufers sein. Verschiedene Banken sind deshalb dazu übergegangen, derart finanzierte Projekte nicht mehr zu unterstützen.

Probleme ergeben sich für den Käufer dann, wenn sein Vertragspartner in finanzielle Schieflage gerät. Konkurse des Generalunternehmers, der nicht gleichzeitig Vertragspartner des Käufers ist, oder gar "nur" von Subunternehmern des GU's führen zwar u.U. zu Bauhandwerkerpfandrechten. Diese werden dann aber vom solventen Verkäufer abgelöst, sodass der Käufer nur in einer Zwischenphase mit Pfandrechten belastet ist.

 

Mögliche Massnahmen

Die Theorie stellt der Praxis verschiedene Massnahmen zur Wahl, wie ein Käufer sich gegen den Konkurs seines Vertragspartners bzw. gegen Bauhandwerkerpfandrechte absichern kann.

• Weil die Bonität des Vertragspartners nach dem Gesagten das entscheidende Kriterium für die Risikobeurteilung des Käufers darstellt, muss diese einer sauberen Prüfung unterzogen werden. Eine solche Prüfung wird in der Regel auch durch die finanzierende Bank des Käufers durchgeführt. Oft bestehen bei Banken bereits wertvolle, positive oder negative Erfahrungen. Es kann aber durchaus auch vorkommen, dass Banken Finanzierungsanfragen ablehnen, wenn sie mit einem ihnen unbekannten Generalunternehmer konfrontiert sind. Je unsicherer die Bonität des Vertragspartners ist, desto mehr Massnahmen sind zum Schutz der Käufermittel angezeigt.
• Die Beauftragung eines Bautreuhänders bietet dem Käufer Schutz davor, dass die Käufermittel nur für Baugläubiger und nur zur Bezahlung von Rechnungen verwendet werden, deren Arbeit bereits verbaut ist. Keinen Schutz bietet diese Massnahme in der Regel dann, wenn ein Subunternehmer Subsubunternehmer beschäftigt, weil dieses Rechtsverhältnis von der Bautreuhand nicht gedeckt ist. Dennoch kann die Einrichtung einer Bautreuhand trotz nicht zu vernachlässigender Kosten eine äusserst sinnvolle Massnahme sein. Im Stockwerkeigentum bringt diese Massnahme aber nur dann etwas, wenn alle beteiligten Käufer diese Option auch einsetzen.
• Insbesondere beim Kauf ab Plan, bei dem die Fertigstellung des Baus noch in ferner Zukunft liegt, stellt sich die Frage nach der Sicherstellung der Anzahlung des Käufers. Dies kann einerseits mittels Hinterlegung auf einem Sperrkonto auf den Namen des Käufers erfolgen, anderseits kann die Anzahlung mittels Bank- oder Versicherungsgarantie sichergestellt werden. Das Deutsche Recht sieht für Konsumentenverträge vor, dass der Unternehmer dem Käufer mit der Anzahlung eine Garantie im Umfang von 5% des Kaufpreises übergeben muss, welche die rechtzeitige und mängelfreie Erstellung des Werkes absichert.
• Um sich auch nach Bauende gegen Bauhandwerkerpfandrechte abzusichern, ist auch die Vereinbarung eines Rückbehalts bis zum Ablauf der Viermonatsfrist zur Eintragung des Pfandrechts denkbar. Weil der Generalunternehmer die Schlusszahlung jedoch oft braucht, um die Unternehmerrechnungen zu begleichen, dürfte diese Massnahmen nur in seltenen Fällen zu 100% umsetzbar sein. Ev. lässt sich aber auch ein Teilrückbehalt verhandeln.
• Als alternative Massnahme ist denkbar, dass sich der Vertragspartner verpflichtet, eine Bank- oder Versicherungsgarantie zu stellen, welche den Umfang der Schlusszahlung zumindest teilweise abdeckt. Die Garantie muss auch das Risiko von Bauhandwerkerpfandrechten durch Subunternehmer abdecken. Ob sich der Generalunternehmer, der direkter Vertragspartner des Käufers ist, auch zur Stellung einer Garantie verpflichten kann, welcher das Risiko einer Pfandrechtseintragung durch den GU selbst abdeckt, ist zumindest zweifelhaft. Dies stellt wohl einen Verstoss gegen das Verbot des Vorausverzichts auf das Bauhandwerkerpfandrecht dar.
• Die Theorie stellt der Praxis weitere Massnahmen wie die Vorlage von Bauhandwerkerpfandrechtsverzichtserklärungen durch die Subunternehmer vor Leistung der Schlusszahlung, die Einforderung eines Handwerkerverzeichnisses vor Vertragsschluss oder die Vereinbarung von Direktzahlung an die Subunternehmer. Diese haben sich jedoch entweder aus theoretischen oder praktischen Gründen als untauglich erwiesen, weshalb weitere Ausführungen hierzu unterbleiben.

Vertragswirklichkeit

In der Realität sind die obenstehenden Massnahmen in ihrer Gesamtheit selten anzutreffen. Dies hat mehrfache Gründe: Einerseits wird auf Käuferseite dem Absicherungsbedürfnis gegen den Konkurs des Vertragspartners meist zu wenig Beachtung geschenkt. Anderseits ist die Marktmacht des Verkäufers nach wie vor so stark, dass er sich den Käufer oft aussuchen kann. Will sich dieser zu stark absichern, verkauft er das Objekt lieber einem anderen, weniger "schwierigen" Käufer. Dennoch lohnt es sich zweifelsohne, derartige Massnahmen in den Verhandlungen zumindest anzudiskutieren, um seine Rechte zu wahren.

Kommt hinzu, dass sich gewisse Notare, die sich zumindest teilweise in einer bedenklichen Nähe zum Verkäufer befinden, oft nicht genügend um die Interessen der Käuferschaft kümmern. Dies gilt es bei der Auswahl des Notars zu beachten. Nichtsdestotrotz ist festzuhalten, dass auch beim Kauf einer Wohnung Vertrauen erforderlich und nicht jedes Risiko ausgeschlossen werden kann.

 

Dieser Text ist die Kurzform eines Referats, welche der Autor anlässlich der 2. Tagung zum Stockwerkeigentum am Europainstitut der Universität Zürich am 20. September 2016 hielt. Er wurde in ähnlicher Form in der Novemberausgabe 2016 der immobilia, der Verbandszeitschrift des SVIT Schweiz, publiziert. Bei Fragen rund um diesen Themenbereich steht Ihnen Michel de Roche sehr gerne zur Verfügung.